Iseskog: När ett missgynnande blir en rättslig diskriminering

 

2020-03-31 - Vad som KÄNNS som diskriminering är inte samma sak som att det ÄR diskriminering. Det reder arbetsrättsexperten Tommy Iseskog ut här.

Arbetsdomstolen har på ett förtjänstfullt pedagogiskt sätt illustrerat hur diskrimineringslagens olika diskrimineringsregler fungerar och vilka kriterier som i respektive regel avgör om det är fråga om en diskriminering i juridisk mening. Fallet, AD 2020 nr 3, handlar om en döv man (A) som sökt ett arbete i en reception. A har inte ens kallats till intervju och heller inte fått jobbet. Arbetsgivaren har moti­verat sitt agerande med att A, på grund av sin funktionsnedsättning, inte kunnat utföra en väsentlig arbetsuppgift (att använda taltelefon). Från arbetstagarhåll har hävdats att arbetsgivaren har gjort sig skyldig till antingen direkt diskriminering eller diskriminering genom bris­tande tillgänglighet eller indirekt diskriminering.

För att en direkt diskriminering ska föreligga krävs att A har blivit missgynnad i jämförelse med hur annan arbetssökande (jämförelseperson) har blivit behandlad och att situationen för A och jämförelsepersonen är jämförbar. Om dessa kriterier är uppfyllda, faller bevisbördan för att det inte är fråga om en diskriminering på arbetsgivaren. Arbetsdomstolen konstaterar i sin dom att kriteriet ”jämförbar situation” inte är uppfyllt, eftersom A bevisligen inte kan utföra en viss arbetsuppgift som ingår i den aktuella anställningen. Därmed faller således påståendet om direkt diskriminering.

Regeln om diskriminering genom bristande tillgäng­lighet handlar om att A har missgynnats genom att ­arbets­givaren inte har vidtagit skäliga stöd- och anpass­nings­åtgärder i syfte att A skulle komma i en med jäm­förelse­person ”jämförbar situation”.

I lagstiftningens förarbeten liksom genom rättspraxis har klargjorts att kriteriet ”skäliga stöd- och anpassningsåtgärder” har samma innebörd som motsvarande regelkrav när det gäller arbetsgivarens rehabiliteringsansvar. Saken kan uttryckas så att arbetsgivaren har ett ”fiktivt rehabili­teringsansvar” vid tillämpningen av regeln om bristande tillgänglighet i diskrimineringslagen. Det ska alltså bedömas om den arbetssökande genom anpassningsåtgärder, som skulle ha krävts av arbetsgivaren i en motsvarande rehabiliteringssituation, kan komma i en med annan arbetssökande jämförbar situation.

Arbetsdomstolen konstaterar i fallet att arbetsgivaren i praktiken skulle ha behövt anställa ytterligare en person för att hantera taltelefon, om A skulle ha anställts. Detta hade inte kunnat krävas av arbetsgivaren i en mot­svar­ande rehabiliteringssituation, vilket flera tidigare domar i Arbets­domstolen har visat.

Därmed kan detta inte heller begäras av arbetsgivaren för att undvika att A missgynnas i diskriminerings­hän­seende.

I frågan om en indirekt diskriminering har förekommit, kan noteras att arbetsgivarens krav i arbetet (att kunna ­använda taltelefon) särskilt missgynnar den som är döv. Därmed innebär regeln om indirekt diskriminering att arbets­givaren får bevisbördan för tre kriterier, nämligen att tillämpningen av kravet har ett berättigat mål, att tillämpningen är lämplig för att uppnå målet och att tillämpningen också är nödvändig för måluppfyllelsen.

Att arbetsgivaren har ett berättigat mål, nämligen att verksamheten ska fungera på ett så bra sätt som möjligt, är uppenbart. Kravet på lämplighet handlar om att målet uppnås på ett effektivt och rationellt sätt genom tillämpningen av kravet. Också detta kriterium är tveklöst uppfyllt. Det avgörande blir därmed om det även är nödvändigt att tillämpa detta krav eller om – med andra ord – det berättigade målet kan uppnås på något annat sätt, som inte missgynnar den som på grund av funktionsnedsättning inte kan utföra arbetsuppgiften. Härvidlag kan konstateras att arbetsuppgiften måste utföras, att det inte finns någon särskild teknisk lösning på problemet och att alternativet är att anställa ytterligare någon för arbets­uppgiften (se ovan). Av det sagda följer att tillämpningen av ­kravet också är nödvändig. Arbets­givaren har således inte heller gjort sig skyldig till en indirekt diskriminering.

Som domen AD 2020 nr 3 visar med stor tydlighet kräver bedömningen av om en diskriminering har förekommit i juridisk mening en noggrann analys av de tillämpliga kriterierna i respektive diskrimineringsregel. Det är onekligen lätt hänt att ”känna” och ”tycka” i en praktiskt förekommande situa­tion. Att en person upplever sig missgynnad på grund av diskrimineringsfaktor är en sak men inte alls avgörande för den rättsliga bedömningen.

TOMMY ISESKOG

Arbetsrättslig expert


JUST NU PÅ FÖRSTA SIDAN