Det var rätt att förbjuda engångsärmar


2018-02-12 - KRÖNIKÖREN: Därför var det inte diskriminering att förbjuda engångsärmar. Patientsäkerheten viktigare än rätten att utöva sin religion.


Diskrimineringslagen innehåller förbud mot såväl direkt som indirekt diskriminering. Förbudet mot direkt diskriminering är i princip uppbyggt kring en jämförelse mellan någon som upplever sig missgynnad och en jämförelseperson (som har blivit bättre behandlad och som har annan ”tillhörighet” än den missgynnade). Den indirekta diskrimineringen handlar om att en arbetsgivare tillämpar någonting (som en regel, en princip, vissa krav eller viss policy) som särskilt missgynnar den som har en viss ”tillhörighet” (diskrimineringsfaktor). Under dessa förutsättningar (”tillämpning” och ”särskilt missgynnande”) är det arbetsgivarens sak att bevisa att tillämpningen har ett berättigat syfte samt att tillämpningen är såväl lämplig som nödvändig.

Arbetsdomstolen har i tidigare domar bland annat bedömt tillämpning av kroppslängdskrav (AD 2005 nr 87 – särskilt missgynnar kvinnor), språkkrav (AD 2008 nr 47 – särskilt missgynnar personer som inte har svenska som modersmål) och skyldigheten att utföra abortarbetsuppgifter (AD 2017 nr 23 – särskilt missgynnar personer som av religiösa skäl inte vill utföra arbetsuppgifterna ifråga).

I en nyligen avkunnad dom (AD 2017 nr 65), som gällde frågan om ett förbud för tandläkare att använda engångsärmar i arbetet, utgjorde en indirekt diskriminering på grund av religion. Arbetsgivaren, en folktandvård, hade av patientsäkerhetsskäl förbjudit tandläkare att använda engångsärmar i patientarbete. Förbudet medförde onekligen att muslimska kvinnor, som av religiösa skäl skyler sina armar inför män, särskilt missgynnas av tillämpningen av förbudet.

Därmed återstod alltså frågorna om förbudet hade ett berättigat syfte och om tillämpningen av förbudet var lämpligt och nödvändigt för att uppnå detta syfte.

Det är tveklöst så att syftet – att bibehålla patientsäkerheten – är ett berättigat syfte (jfr AD 2005 nr 87 – om arbetsmiljöskäl).

I frågan om förbudet mot engångsärmar är en lämplig åtgärd i syfte att bibehålla patientsäkerheten att domstolen ska bedöma om förbudet är ett effektivt sätt att värna patientsäkerheten. På den här punkten konstaterade domstolen att det måste betraktas som lämpligt för att förhindra smittspridning att ha enhetliga hygienrutiner, som enligt vetenskap eller beprövad erfarenhet skyddar

patienternas och personalens hälsa.

Det avgörande för den rättsliga slutsatsen i diskrimineringsfrågan blev därmed om förbudet kan anses nödvändigt för att bibehålla patientsäkerheten. Nödvändighetskriteriet innebär att det berättigade syftet inte kan uppnås på annat – icke diskriminerande – sätt. I denna bedömning ingår en intresseavvägning (proportionalitetsbedömning). Härvidlag konstaterade domstolen att skydd mot risker för människors hälsa och liv väger, även om riskerna är små, tungt vid en sådan intresseavvägning.

Saken kan uttryckas så att, när arbetsgivaren kan visa att användningen av engångsärmar på olika konkreta sätt skulle kunna innebära en ökad risk för smittspridning, intresset att skydda mot risk för liv och hälsa väger tyngre än intresset av icke-diskriminering. Slutsatsen i fallet blev alltså att förbudet även var nödvändigt i syfte att bibehålla och värna patientsäkerheten.

Fallet, liksom tidigare domar rörande förbudet mot indirekt diskriminering, visar att arbetsgivare på ett seriöst och trovärdigt sätt måste överväga alla ”tillämpningar”, som de facto missgynnar på grund av diskrimineringsfaktor. Arbetsgivaren har alltså bevisbördan för att de tre kriterierna – berättigat syfte, lämplig tillämpning och nödvändig tillämpning – är uppfyllda.

ARBETSRÄTTSEXPERTEN

TOMMY ISESKOG


JUST NU PÅ FÖRSTA SIDAN